El salario del SOCIO/PRESIDENTE DEL CONSEJO/DIRECTOR GENERAL/GERENTE GENERAL y sus consecuencias fiscalmente letales.

El salario por definición es la retribución que recibe un trabajador persona física por parte de un patrón el cual puede ser una persona moral (empresa) o una persona a física por el trabajo personal que realiza.

Aun cuando derivado de esta relación laboral existen diversos derechos y obligaciones por ambas partes, lo cierto es que incluso podría ser suficiente que una (el trabajador) otorgara su trabajo y su contraparte (el patrón), la aceptara para que existiera una relación laboral tal como lo estipula el articulo 21 de la LEY FEDERAL DEL TRABAJO.

Una característica de la relación laboral es la SUBORDINACION, es decir que en esta relación existe un sujeto que da instrucciones u órdenes y otro que las acata y realiza, en palabras llanas una persona que manda y otra que obedece estas instrucciones.

Adicional a lo anterior, el contrato individual de trabajo es el mecanismo ideal para manifestar las voluntades de las partes involucradas, en este caso el PATRÓN y el TRABAJADOR.

Veamos algunas conclusiones de una relación laboral ideal:

• Trabajo personal
• Subordinación
• Patrón y Trabajador
• Contratante y contratado
• Acuerdo de voluntades

Muchas ocasiones los socios o accionistas de las empresas son trabajadores activos en estas y realizan diversas actividades por las cuales son remunerados ya sea con un sueldo, comisiones u otras prestaciones conforme a la LEY FEDERAL DEL TRABAJO, claro que también existe los EMOLUMENTOS que pueden percibir los socios o accionistas en calidad de consejeros, administradores o integrantes del consejos directivos, de vigilancia o consultivos, aunque en estos últimos casos NO se consideran salario sino HONORARIOS.

Dentro de este grupo de posibilidades encontramos una muy común y es precisamente el pago al GERENTE GENERAL o al DIRECTOR GENERAL, la cual no representa ningún inconveniente en tanto se cumplan los elementos antes mencionados.  Pero veamos…

¿Qué sucede cuando el ADMINISTRADOR UNICO es simultáneamente el DIRECTOR o el GERENTE GENERALES?

En este momento nos vamos a encontrar con dos inconvenientes que podrían comprometer la certeza a la operación del pago de salarios y la primera es que NO EXISTE en principio SUBORDINACIÓN ya que el papel de patrón y trabajador recae en la misma persona que en este caso sería el ADMINISTRADOR GENERAL, y peor aún si en forma adicional es el REPRESENTANTE LEGAL.

Y la segunda es que tampoco podría considerase que existe un ACUERDO DE VOLUNTADES, entre las partes, ya que el CONTRATANTE y el CONTRATADO son la misma persona.

En principio general del derecho, una misma persona no puede ser contratante y contratado al mismo tiempo, ya que el contrato implica un acuerdo de voluntades entre dos o más partes distintas, y por tanto requiere pluralidad de sujetos.

Sin embargo, hay excepciones o figuras jurídicas especiales donde una misma persona puede actuar en doble representación, o en situaciones controladas por la ley. Algunos casos pueden ser:

Doble representación o autocontrato

Una persona puede actuar en nombre propio y en representación de otro (o en doble representación de dos personas distintas), pero esto sólo es válido si:

• Hay consentimiento expreso de las partes representadas.
• No existe conflicto de intereses.
• Se respeta la buena fe y la legalidad.

Fundamento (México):

• Artículo 1810 del Código Civil Federal: prohíbe en general los contratos consigo mismo, salvo que haya autorización expresa y no haya conflicto de intereses.

En figuras como:

• Mandato
• Fideicomiso
• Tutela o curatela

…el representante puede celebrar actos jurídicos en los que aparece formalmente en ambos lados, siempre que actúe en representación de personas distintas y con autorización.

Sin embargo…. desde el año de 1963 el INSTITUTO MEXICANO DEL SEGURO SOCIAL emitió un ACUERDO DEL CONSEJO TECNICO el 112 893 del 13 de mayo de 1963 en el cual se señala

“No son sujetos del Seguro Obligatorio los miembros del consejo de administración de las empresas que no desempeñen algún puesto adicional mediante retribución específica, y los administradores únicos que sustituyen al consejo de administración.”

Este mismo criterio se reafirma con una Jurisprudencia del 4 de septiembre del año 1990 en donde se indica

“ADMINISTRADOR UNICO DE SOCIEDAD ANONIMA. – NO ESTA SUJETO AL REGIMEN DEL INSTITUTO MEXICANO DEL SEGURO SOCIAL.“

Y la razón principal es que en esencia no existe la SUBORDINACIÓN, la cual es necesaria para que exista una RELACIÓN LABORAL y por tanto un SALARIO, tal como se menciona en la jurisprudencia con número de registro 242745 que indica:

“una relación laboral, pues para que surja ese vínculo es necesaria la existencia de subordinación, que es el elemento que distingue al contrato laboral de otros contratos”

Y respecto a la subordinación, la jurisprudencia con número de registro 243086 menciona:

“Subordinación significa, por parte del patrón, un poder jurídico de mando, correlativo a un deber de obediencia por parte de quien presta el servicio”

Bajo estos conceptos, se podrían tener situaciones muy raras, ya que tanto el papel de patrón como de trabajador recaen en la misma persona, y sería absurdo que la misma persona se diera instrucciones a sí mismo, o en caso de que se insultara a sí mismo, podría rescindirse la relación laboral y ¿Quién sería el demandante o el demandado si son la misma persona?, al firmar un contrato (si es que existe), ¿Quién sería el contratante y quien el contratado?, y el acuerdo voluntades ¿En verdad existe un acuerdo de voluntades cuando es la misma persona?

Y más allá de que pudieran estar cuidando todas las formas, el seguro social incluso ha considerado esto como un fraude a la ley, y desde luego una simulación de actos.

En materia fiscal para efectos de la LEY DEL IMPUESTO SOBRE LA RENTA, al no ser considerado como TRABAJADOR por las razones antes expuestas, varios gastos involucrados podrían ser considerados NO DEDUCIBLES como por ejemplo los VIATICOS y al ser efectuados por los mismos socios podrían ser considerados DIVIDENDOS FICTOS, ya que solo en el caso de SALARIOS u PRESTACION DE SERVICIOS INDEPENDIENTES se permite la deducción para las PERSONAS MORALES.

En su caso, las cuotas del SEGURO SOCIAL serían consideradas un pago de la indebido y en términos del 28 fracción I de la LEY DEL IMPUESTO SOBRE LA RENTA también serian considerados NO DEDUCIBLES, con las mismas consecuencias ya mencionadas.

Y en el caso del pago de “SALARIOS”, deberían ser tratados como EMOLUMENTOS, y en el peor de los casos se debería aplicar la tasa del 35% y no la tabla contenida en el articulo 96 ya que el 5° párrafo de este mismo articulo nos menciona que tiene un tratamiento específico de retención, y desde luego esto provocaría diferencias en retención, más recargos y en su caso actualización.

Desde luego que las limitantes respecto a los montos a pagar estarían regidas en los términos de la fracción IX del articulo 27 de la misma LEY DEL IMPUESTO SOBRE LA RENTA

“X. Que tratándose de honorarios o gratificaciones a administradores, comisarios, directores, gerentes generales o miembros del consejo directivo, de vigilancia, consultivos o de cualquiera otra índole, éstos se determinen, en cuanto a monto total y percepción mensual o por asistencia, afectando en la misma forma los resultados del contribuyente y satisfagan los supuestos siguientes:

a) Que el importe anual establecido para cada persona no sea superior al sueldo anual devengado por el funcionario de mayor jerarquía de la sociedad.

b) Que el importe total de los honorarios o gratificaciones establecidos no sea superior al monto de los sueldos y salarios anuales devengados por el personal del contribuyente.

c) Que no excedan del 10% del monto total de las otras deducciones del ejercicio.”

Todo un desastre en caso de que esta situación se encuentre en su empresa, sin embargo. Si las condiciones contenidas en las diferentes leyes (CCF, LISR, LSS, y LFT), se cumplen se podría seguir con el pago de SUELDOS a ciertos socios de las empresas, algunos de ellos inclusive emolumentos, pero con una retención NO del 35% sino aplicando la tarifa para las PERSONAS FISICAS, desde luego, cumpliendo con todos los requisitos sin que esto pudiera ser considerado una simulación.

«Fallaces sunt rerum species.»

Seneca .